«Побічні ефекти» повної заборони реклами ліків в Україні (на основі правового аналізу законодавства Німеччини)

«Побічні ефекти» повної заборони реклами ліків в Україні (на основі правового аналізу законодавства Німеччини)

A.Вступ

Лікарські засоби, на від'міну від інших товарів споживчого ринку, є особливим продуктом споживання. Їх неправильне застосування, зокрема через неправильне дозування, неврахування побічних ефектів, протипоказань або наслідків взаємодії з іншими медикаментами, досить часто пов’язане з істотними ризиками для здоров’я, а інколи й для життя людини. Ці ризики значно зростають, якщо пацієнти під впливом інтенсивної реклами вдаються до методів самолікування. Адже пацієнти досить часто не володіють необхідними медичними та фармацевтичними фаховими знаннями, щоб правильно оцінити навіть достовірну і об’єктивну інформацію про лікарський засіб самостійно, не говорячи вже про різні форми зловживань при здійсненні рекламної діяльності. Крім того, хворі особи часто знаходяться у напруженому психічному стані, що додатково може істотно підвищити ризик стати жертвою недобросовісної реклами тих чи інших ліків.

Тому реклама лікарських засобів є предметом особливого правового регулюваннякожної держави. Функцію правового регулювання реклами лікарських засобів в Україні виконує передусім Закон України «Про рекламу»[1], який, поряд із загальними положеннями щодо реклами, містить спеціальні норми, що встановлюють особливості правового регулювання реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації. Зокрема, зазначений закон містить цілий ряд приписів і заборон шодо змісту, форми і способів розповсюдження реклами безрецептурних препаратів. Одною з таких заборон є  повна заборона публічної реклами ліків, які вживаються та розповсюджуються тільки за приписом (рецептом) лікаря[2].

Однак, існуючий механізм правового регулювання реклами ліків останнім часом піддається гострій критиці і в черговий раз постає питання його удосконалення. Протягом останнього року до Верховної Ради України було внесено цілий ряд пропозицій щодо обмеження реклами ліків. Тривалий час гостро дискутувалося питання щодо обов’язкового погодження змісту реклами лікарських засобів з Міністерством охорони здоров’я України, а нещодавно у Верховну раду України було внесено законопроект[3], який передбачає більш радикальні заходи у цій сфері, а саме - повну заборону реклами будь-яких ліків у засобах масової інформації, залишивши розміщення інформації про лікарські засоби виключно у спеціалізованих медичних виданнях, а також у матеріалах, що розповсюджуються на спеціалізованих семінарах, конференціях, симпозіумах з медичної тематики, тощо.

В обґрунтуванні необхідності прийняття зазначеного законопроекту, запровадження заборони публічної реклами лікарських засобів визначається «нагальною необхідністю» і мотивується тим, що на сьогодні «на законодавчому рівні створено передумови, коли недостатньо та невірно інформовані і, як правило, неосвічені в медичних питаннях споживачі, довіряючи рекламі, займаються самолікуванням, а також лікують своїх дітей без попередніх консультацій та порад фахівців», публічна реклама ліків завдає «лише значної шкоди здоров’ю громадян» та «складає  пряму загрозу здоров’ю нації та її генофонду»[4].

B.Проблема конституційності повної заборони реклами ліків

I.Конституційне право на інформацію

На перший погляд, наведене вище обґрунтування звучить переконливо. Однак чи виправдовує такий достатньо жорсткий засіб, як повна заборона реклами, поставлену, і на перший погляд цілком благородну, мету - «запобігти поширенню практики самолікування українського населення»?  Слід пам’ятати, що повна заборона публічної реклами ліків - це одночасно обмеження гарантованого ст. 34 Конституції України права на інформацію, у тому числі інформацію про лікарські засоби. Адже передбачене ст. 34 Конституції України право громадян «вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію» охоплює, зокрема, право на безперешкодну можливість бути проінформованим з усіх загальнодоступних джерел, у тому числі з реклами[5].  

Важливість і необхідність забезпечення гарантії реалізації цього права випливає і з інших норм Конституції України. Так, якщо ст. 50 Конституції України гарантує кожному право вільного доступу до інформації про якість харчових продуктів та право на поширення такої інформації, то тим більше повинно бути гарантоване право вільного доступу і поширення інформації про якість лікарських засобів, які у порівнянні з харчовими продуктами є безсумнівно більш небезпечними для життя і здоров’я людини. Незважаючи на те, що реклама у першу чергу спрямована на стимулювання попиту на той чи інший продукт, вона одночасно виконує також важливу інформативну функцію, у тому числі й по відношенню до якості того чи іншого продукту. Адже відповідно до чинного законодавства, реклама -  це інформація про товар, призначена у тому числі сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами про той чи інший товар[6]. Тому реклама, в силу своєї природи, так чи інакше сприяє забезпеченню реалізації права вільного доступу до інформації.

Звичайно, Конституція України, з метою «охорони здоров'я населення» передбачає можливість обмеження здійснення права на інформацію на підставі відповідного закону[7].  Тому стосовно легітимності переслідуваної зазначеним законопроектом мети сумнівів немає. Однак  виникає питання, наскільки повна заборона публічної реклами ліків  у даному випадку є необхідним і належним засобом регулятивного впливу на процес реклами ліків і наскільки цей засіб виправдовує поставлену мету - «охорону здоров'я населення»?  Також слід з’ясувати, наскільки запропонований засіб є адекватним важелем  для збалансування протилежних інтересів, зокрема конституційного права на інформацію?  Якщо в Україні існує повна заборона щодо зміни навіть самої Конституції, коли такі зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина[8], то наскільки глибоким  і зваженим повинно бути обґрунтування необхідності прийняття закону, який обмежує здійснення конституційного права людини і громадянина, навіть якщо таке обмеження і дозволено Конституцією.

На жаль, Конституційний Суд України до цього часу не приділив достатньої уваги питанню меж допустимого втручання у здійснення конституційного права на інформацію[9]. Тому в якості аргументації можна звернутися до аналізу європейської судової практики, зокрема практики Конституційного суду Німеччини, рекламне законодавство якої щодо лікарських засобів буде аналізуватися в рамках даної статті.

Так, Конституційний Суд Німеччини при вирішенні питання конституційності заборони чи обмеження реклами керується так званим «принципом адекватності»[10]і зазначає, що з конституційної точки зору «заборона реклами можу бути лише у тому випадку виправданою, якщо існують докази необхідності такої заборони для забезпечення суспільного блага»[11]. Тобто, обмеження конституційного права на інформацію повинно бути необхідністю, яка базується на відповідних доказах  і таке обмеження повинно здійснюватися в рамках адекватності по відношенню до протилежних інтересів.

Чи є повна заборона публічної реклами лікарських засобів в Україні належним, необхідним і адекватним засобом забезпечення охорони здоров'я населення? Обґрунтування законопроекту, на жаль, не дає нам повної відповіді на це питання.  

Звичайно, запропоноване законодавче положення у певній мірі здатне обмежити кількість інформації про лікарські засоби у публічних засобах масової інформації. Однак ця здатність містить у собі деякі сумніви. Так, не виключено, що після прийняття зазначеного закону на ринку інформаційного забезпечення з`явиться ціла низка журналів, які будуть видавати себе за спеціалізовані видання, призначені виключно для медичних установ та лікарів. Насправді, таким виданням при бажанні чи за потреби зможе скористатися будь-який пацієнт, навіть якщо він знає, що воно є спеціалізованим. З іншого боку, з огляду на те, що ми живемо в епоху Інтернету, навряд чи вдасться зберегти інформаційну монополію. В принципі, на сьогодні кожен, хто хоче отримати інформацію, може спокійно це зробити. Незважаючи на публічну заборону реклами ліків,  бажаючий зможе все одно отримати інформацію про них, купивши спеціалізоване видання чи скориставшись Інтернетом.

Крім того, необхідність запровадження повної заборони публічної реклами лікарських засобів є досить сумнівною також з огляду на те, що вказана заборона поширюється не лише на рецептурні препарати, що зрештою є поширеною практикою європейських країн, а й охоплює безрецептурні препарати, тобто ті, що можуть вільно (без рецепта) продаватися у аптечних закладах.

Діюча на сьогоднішній день заборона реклами стосовно рецептурних препаратів, які можуть вживатися та розповсюджуватися тільки за приписом (рецептом) лікаря, є в певній мірі виправданою, оскільки обмежує можливість самолікування небезпечними ліками і цим самим сприяє досягненню мети охорони здоров'я населення. Адже сенс рецептурного відпуску окремих препаратів полягає насамперед у тому, щоб захистити пацієнта від небезпек для його здоров’я, що можуть бути викликані неправильним або надмірним споживанням окремих особливо небезпечних ліків. Завдяки забороні реклами рецептурних препаратів вдається уникнути ситуацій, за яких пацієнт, під впливом інтенсивної реклами рецептурного препарату, міг би наполягати на призначенні лікарем саме цього препарату, що могло б завдати шкоди не лише відносинам довіри між лікарем та пацієнтом, а й об’єктивному і незалежному консультуванню пацієнта аптекарем[12].

Обмежувати пацієнта у інформації про препарати, які він може вільно придбати у аптеці і вартість яких він сам оплачує, та ще й в умовах відсутності об’єктивної поінформованості споживача про властивості препарату, яка у цивілізованих країнах, як правило, здійснюється в рамках належної аптечної практики, видається не зовсім обґрунтованим кроком. Більше того, заборона публічної реклами ліків може навіть істотно нашкодити здоров’ю пацієнта. Адже відсутність публічної інформації про лікарські засоби може відкрити широке поле для зловживань і маніпулювання пацієнтом на рівні роздрібного продажу ліків.

II.Конституційне право на підприємницьку діяльність

Інший аспект проблеми становить гарантоване Конституцією України право на підприємницьку діяльність. Так, ст. 42 Конституції України  гарантує кожному право на підприємницьку діяльність, а держава повинна забезпечити захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Те, що реклама лікарських засобів є складовою частиною підприємницької діяльності виробників і продавців фармацевтичної продукції та одним із способів здійснення конкуренції, видається очевидним. Адже підприємницька діяльність як діяльність з метою отримання прибутку охоплює не лише саме виробництво і продаж того чи іншого продукту, а й інформацію про такий продукт чи його виробника, з метою сприяння збуту. Очевидним видається і те, що повна заборона публічної реклами ліків позбавляє виробників і продавців фармацевтичної продукції можливості поширювати інформацію про їхні продукти безпосередньо споживачам. Тому повна заборона публічної реклами лікарських засобів також обмежує право таких суб’єктів на підприємницьку діяльність. Необхідність та адекватність такого обмеження конституційного права на підприємницьку діяльність видається також сумнівною.

III.Конституційне право на життя

Нарешті, ст. 27. Конституції України  ґарантує кожному невід'ємне право на життя, а держава несе обов’язок захищати життя люди. Не виключено, що право особи на самолікування є складовою частиною невід'ємного права на життя[13].  Повна заборона публічної реклами лікарських засобів позбавить пацієнта основи для прийняття рішень в рамках реалізації права на самолікування, а тому також може становити обмеження права на життя.

Підсумовуючи вищенаведене, хочеться зазначити, що перш ніж вдаватися до такого радикального заходу, як повної заборони реклами ліків, ініціаторам законопроекту необхідно було б ретельно перевірити, чи не буде такий закон проблемним з точки зору його конституційності та чи існують більш гнучкі альтернативні засоби, в рівній мірі здатні забезпечити охорону здоров'я населення без обмеження конституційних прав або принаймні з їх обмеженням у меншому обсязі. Вищезазначений правовий аналіз схиляє до висновку, що запропонований варіант вирішення проблеми у вигляді повної заборони реклами усіх лікарських засобів навряд чи можна вважати необхідним і адекватним засобом для забезпечення охорони здоров'я населення.

До речі, у юридичній літературі Німеччини, так званої «аптеки світу», де, як відомо, реклама безрецептурних препаратів дозволена, існують серйозні сумніви навіть з приводу конституційності заборони реклами рецептурних препаратів, не говорячи вже про повну заборону реклами на усі лікарські засоби[14].

Вищезазначений конституційно-правовий аналіз, звичайно, не претендує на повноту дослідження, однак хочеться підкреслити те, наскільки небезпечним з точки зору відповідності Конституції України може бути «побічний ефект» від прийняття такого законопроекту.

C.Характеристика альтернативних варіантів правового регулювання реклами лікарських засобів на прикладі законодавства Німеччини

Метою законодавчого регулювання реклами лікарських засобів будь-якої держави у першу чергу має бути захист життя і здоров’я населення від небезпек, що можуть виникнути внаслідок недобросовісного впливу на пацієнта через нав’язування йому рекламою тих чи інших ліків. Для досягнення цієї мети чинне законодавство тої чи іншої держави повинно містити відповідні правові важелі (особливі вимоги щодо змісту і форми реклами, спеціальні обмеження або заборони, тощо), здатні з одного боку забезпечити право пацієнта на отримання правдивої, зрозумілої і повної інформації про той чи інший лікарський, а, з другого боку, не допустити виникнення загрози для життя і здоров’я пацієнтів через неналежне споживання ліків, викликане такою інформацією.

В якості альтернативного способу вирішення проблеми реклами лікарських засобів в Україні, автор пропонує короткий огляд правового регулювання реклами лікарських засобів за законодавством Німеччини, де це питання врегульовано з максимальним врахуванням інтересів як пацієнтів, так і фармацевтичних виробників і розповсюджувачів ліків. Основу німецького національного законодавства у цій сфері складають, як відомо, положення європейського права.

I.Правове регулювання реклами лікарських засобів на європейському рівні

Функцію правового регулювання реклами лікарських засобів на рівні права Європейського Союзу регулює Директива 2001/83/ЄС Європейського Парламенту і Ради[15], яка відповідно до ст. 288 Абз. 3 Договору про принципи функціонування Європейського Союзу (AEUV)[16]не є нормою прямої дії, а лише визначає для держав-учасниць Європейського Союзу обов’язкові цілі, які повинні бути трансформовані у національне законодавство шляхом прийняття спеціальних національних нормативно-правових актів. Тобто Директива 2001/83/ЄС встановлює для держав-учасниць так званий мінімальний стандарт, який не може бути ними порушений. Однак держави-учасниці, в окремих випадках[17], передбачених Директивою, вправі встановлювати у національному законодавстві більш строгі вимоги до реклами лікарських засобів, ніж зазначені у Директиві 2001/83/ЄС[18].

II.Правове регулювання реклами лікарських засобів у Німеччині

Функцію правового регулювання реклами лікарських засобів у Німеччині виконує Закон про рекламу у сфері охорони здоров’я (HWG)[19], який базується на вищезазначеній Директиві 2001/83/ЄС  і містить цілий ряд приписів і обмежень щодо реклами ліків та ті інших засобів лікування. Окрім зазначеного закону, реклама лікарських засобів – як і будь-яка інша реклама – є предметом правового регулювання Закону про захист від недобросовісної конкуренції (UWG)[20], який, як зазначено у § 17 HWG, діє паралельно і незалежно від HWG.  

1.Мета і межі правового регулювання

Реклама у сфері охорони здоров’я Німеччини охоплює не лише лікарські засоби, а й інші засоби лікування. Тому німецький законодавець при розробці відповідного законопроекту відмовився від врегулювання зазначеного питання в рамках закону про лікарські засоби, а виділив його як особливу правову матерію, що вимагає окремого правового регулювання[21]. Для ефективного врегулювання зазначеного питання, на думку ініціаторів законопроекту, не достатньо також одних лише положень конкурентного та кримінального законодавства. Так, у  обгрунтуванні до проекту HWG зазначено, що «загальних приписів конкурентного та кримінального законодавства недостатньо, щоб належним чином врегулювати питання економічної реклами у сфері охорони здоров’я. Правовий інтерес захисту здоров’я населення вимагає і виправдовує спеціальне регулювання цієї галузі права, яка виходить за межі предмета правового регулювання конкурентного і кримінального законодавства. Закон про захист від недобросовісної конкуренції покликаний у першу чергу забезпечити добросовісність конкуренції у правовому полі і захищає окремих учасників конкурентних відносин від недобросовісних методів їх конкурентів. Приписи кримінального кодексу, зокрема щодо шахрайства, у певній мірі сприяють захисту прав споживачів, однак цей захист поширюється лише на їх майно. Метою ж зазначеного закону є захист здоров’я кожного і здоров’я усього населення»[22]. Тобто, прийняття спеціального нормативного акта щодо питань реклами у сфері охорони здоров’я у викликано у першу чергу необхідністю захисту здоров’я населення.

Разом з тим, приймаючи зазначений закон, німецький законодавець виходив з принципового визнання права пацієнта на самолікування. Так у зазначеному обгрунтуванні зазначено:

«Принципово кожен громадянин у випадку хвороби має право на самолікування за допомогою медикаментів; тому він також має і законний інтерес, щоб за допомогою реклами дізнатися про те, які лікарські засоби є на ринку і для яких цілей вони призначені.  Однак споживач, як делетант у цій складній і неоглядній сфері, у багатьох випадках не взмозі належним чином самостійно оцінити висловлювання реклами щодо якості та ефективності рекламованого препарату. Крім цього він, як хвора особа, часто знаходяться у напруженому психічному стані і тому досить легко може стати жертвою недобросовісної і перебільшеної реклами лікарських засобів. Тому основною метою цього законопроекту є захист хворих осіб від шкідливого споживання ліків, зумовленого рекламою».

У подібний спосіб визнається і право виробників та розповсюджувачів лікарських засобів на рекламу лікарських засобів, однак знову ж таки наголошується на необхідність обмеження або заборони цього права в окремих випадках[23]. Так, в обгрунтуванні до проекту HWG  далі зазначено:

«Лікарський засіб є товаром особливого виду, застосування якого часто не виключає настання ризиків. Виробники лікарських засобів, або  їх розповсюджувачі, з метою сприяння збуту, принципово мають право, в рамках здійснення ними своєї професійної діяльності інформувати споживачів про їхні продукти. Однак це право на рекламу повинно підлягати обмеженню. Так, значна кількість лікарських засобів містить речовини, терапевтична дія та побічні ефекти яких для пересічного громадянина можуть бути незрозуміліми, а тому їх застосування має здійснюватися виключно під наглядом лікаря. Тому з огляду на захист здоров’я населення є недопустимим, щоб такі лікарські засоби могли рекламуватися за межами фахових кіл, що б могло схилити фахово неосвідченого споживача до самолікування за допомогою таких засобів. Крім того, існує ряд хвороб, захворювань, тілесних ушкоджень або хворобливих станів, при яких спроба самолікування, навіть за допомогою так званих «невинних» засобів, може створити серйозну загрозу. У таких випадках, реклама по відношенню до фахово неосвідченого споживача повинна бути заборонена або принаймні обмежена».[24]Тобто німецький законодавець намагається знайти у врегулюванні питання реклами у сфері охорони здоров’я так звану «золоту середину».

2.Предмет правового регулювання

Предметом правового регулювання HWG є лікарські засоби в розумінні § 2 Закону про лікарські засоби (AMG),[25]медичні вироби в розумінні § 3 Закону про медичні вироби (MPG),[26]а також інші предмети, засоби, процеси та методи лікування, детально описані у § 1 абз. 1 № 2 та Абз. 2 HWG.

3.Публічна і фахова реклама

З огляду на інтенсивність заборон HWG розрізняє між публічною рекламою та рекламою в рамках фахових кіл (фахова реклама). Оскільки остання спрямована виключно на фахівців, то окремі види заборон та обмежень стосуються лише публічної реклами.

До фахових кіл згідно § 2 HWG відносяться представники медичних професій та інші особи, що надають послуги у галузі охорони здоров’я (наприклад, лікарі, аптекарі, ветеринари[27], акушерки, медсестри, медично-технічні асистенти, масажисти, особи які надають лікувальні послуги, не маючи спеціальної медичної освіти[28], психотерапевти, тощо), медичні заклади (лікарні, санаторії, управлінні охорони здоров’я, ветеринарні служби, дослідницькі центри та навчальні заклади у галузі охорони здоров’я, тощо) та інші особи, які на підставі відповідного дозволу займаються торгівлею лікарськими засобами, медичними виробами, іншими предметами, засобами,  чи використовують їх у своїй професії (наприклад фармацевтичні підприємства, оптові  і роздрібні торговці лікарськими засобами, тощо).

4.Заборони і обмеження щодо реклами у сфері охорони здоров’я

Насамперед слід зазначити, що німецьке законодавство принципово дозволяє рекламу безрецептурних препаратів, однак містить цілий ряд заборон та обмежень. Детальний правовий аналіз усіх передбачених HWG заборон і обмежень в рамках цієї статті є, нажаль, неможливим. Однак ми спробуєио зробити принаймні їх загальний огляд.

Так, правовий аналіз HWG дає можливість прокласифікувати передбачені у ньому заборони та обмеження стосовно реклами у сфері охорони здоров’я на дві групи, а саме: (а) заборони і обмеження, які стосуються окремих видів лікарських засобів та (б) заборони і обмеження, які стосуються окремих видів та форм реклами ліків.

До першої групи можна, зокрема, віднести § 3а HWG (заборона реклами лікарських засобів, які підлягають реєстрації, але ще не є зареєстровані),  § 4 абз. 1 речення 2 HWG (спеціальні вимоги щодо реклами традиційних лікарських засобів рослинного походження), § 4 абз. 1а HWG (спеціальні вимоги щодо реклами лікарських засобів, які містять у своєму складі лише одну частину, що має характер діючої речовини), § 5 HWG  (заборона посилань у рекламі гомеопатичних лікарських засобів на сфери їх застосування), § 10 абз. 1 HWG (заборона публічної реклами рецептурних препаратів, препаратів, призначених для лікування безсоння або психічних відхилень у людей, а також препаратів, здатних вплинути на стан настрою у людей) та § 12 абз. 1 HWG (заборона публічної реклами лікарських засобів та медичних виробів, що мають відношення до виявлення, запобігання, лікування або облегшення перебігу окремих хвороб або хворобливих станів).

Другу групу заборон і обмежень, зокрема, складають § 3 HWG (заборона оманливої реклами), § 4 HWG (спеціальні вимоги  щодо змісту реклами), § 4а абз. 1 HWG (заборона реклами лікарського засобу у листку-вкладишу чи інструкції для медичного застосування іншого лікарського засобу), § 4а абз. 2 HWG (заборона публічної реклами лікарських засобів у формі вказівки на можливість їх призначення та відшкодування в рамках державного медичного страхування), § 6 HWG (заборона реклами лікарських засобів у вигляді наукових публікацій, зокрема висновків, свідоцтв, тощо, недобросовісного посилання на фахову літературу, а також у вигляді недослівної передачі цитат, таблиць ті інших зображень, взятих з фахової літератури з метою реклами ліків, тощо), § 7 HWG (заборона рекламних подарунків та сувенірів, за винятком малозначних), § 8 HWG (заборона реклами лікарських засобів, змістом якої є телешопінг та пересилка по пошті), § 9 HWG (заборона реклами методів та способів лікування на відстані), § 11 HWG (різноманітні заборони щодо публічної реклами, наприклад заборона використання окремих зображень, заборона рекламної інформації, що може викликати страх, заборона порівняльної реклами, тощо) та, нарешті, дуже актуальний на сьогодні для України § 13 HWG (заборона реклами лікарських засобів іноземним підприємством, якщо відсутнє інше підприємство, що має своє місцезнаходження на території Німеччини чи території Європейського Союзу або відсутня особа, що має постійне місце проживання на зазначеній території, які взяли на себе зобов’язання виконувати приписи HWG при здійсненні таким іноземним підприємством реклами у сфері охорони здоров’я, та яких можна без обмежень притягнути до кримінальної відповідальності за порушення рекламного законодавства у цій сфері).

5.Відповідальність за порушення законодавства про рекламу у сфері охорони здоров’я

За порушення вищенаведених заборон та обмежень стосовно реклами у сфері охорони здоров’я HWG передбачає суворі адміністративно-правові та кримінально-правові санкції. Наприклад, умисне розповсюдження оманливої реклами лікарських засобів може потягти за собою кримінальну відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк до одного року (§ 14 HWG). Необережне розповсюдження оманливої реклами становить склад адміністративного правопорушення і карається штрафом до двадцяти тисяч євро (§ 15 абз. 2 та абз. 3  HWG). Решта порушеннь вимог HWG щодо реклами у сфері охорони здоров’я, перелік яких наведено у § 15 абз. 1 № 1-10 HWG, становлять, незалежно від того вчинені вони умисно чи з необережності, склад адміністративного правопорушення і караються штрафом до п’ятидесяти тисяч євро. Крім того § 16 HWG передбачає конфіскацію рекламних ті інших матеріалів, що були предметом злочину чи адміністративного правопорушення.

Як уже було зазначено вище, на рекламу лікарських засобів - як і на будь яку рекламу у сфері господарської діяльності – поширюються загальні положення конкурентного законодавства[29]. Тому у випадку порушення рекламою принципів добросовісності конкуренції, порушник паралельно може бути притягнутим до відповідальності на підставі Закону про захист від недобросовісної конкуренції (UWG),[30]який у порівнянні до HWG передбачає більш жорсткі санкції.

6.Контроль за дотриманням законодавства про рекламу у сфері охорони здоров’я

Контроль за дотриманням приписві рекламного законодавства у сфері охорони здоров’я здійснюється як у приватному, так і у публічному порядку. Приватний контроль здійснюється насамперед в рамках конкурентного законодавства відповідними конкурентами на підставі положень UWG[31]. Публічний контроль за рекламою ліків передбачено § 64 абз. 3 AMG, згідно з яким уповноважений орган[32]слідкує за дотриманням рекламного законодавства у сфері охорони здоров’я. Відповідно § 7 загального положення про виконання приписів закону про лікарські засоби (AMGVwV),[33]уповноважений орган контролює дотримання законодавства про рекламу у сфері охорони здоров’я при її здійсненні у пресі, на радіо і телебаченні, у електронних засобах інформації, а також у вигляді розповсюдження проспектів, плакатів, тощо. У випадку підозри вчинення злочину або адміністративного правопорушення уповноважений орган негайно повідомляє прокуратуру або орган, до компетенції якого відноситься вирішення питагння про притягнення до адміністративної відповідальності[34].

D.Висновок

З огляду на вищенаведене, можна прийти до наступних висновків, які водночас можуть бути сприйняті як пропозиції щодо вдосконалення рекламного законодавства у сфері обігу лікарських засобів в Україні:

• Запровадження повної заборони реклами щодо будь-яких лікарських засобів суперечитиме Конституції України. Такий радикальний засіб не виправдовує переслідуваної мети - охорони здоров'я населення, оскільки її можна досягнути іншими - більш гнучкими - засобами, а саме: чітким законодавчим врегулюванням вимог та обмежень щодо реклами лікарських засобів та встановленням ефективного контролю за дотриманням цих вимог та обмежень. Дозволення реклами безрецептурних препаратів є цілком виправданим і відповідає європейській практиці. Однак реклама таких препаратів повинна здійснюватися в рамках передбачених законодавством обмежень.
• Аналіз правового регулювання реклами лікарських засобів за законодавством Німеччини робить наглядним, наскільки неповними і недосконалими є механізми правового регулювання  реклами лікарських засобів  в Україні. Пропонована заборона реклами ліків не втрішить проблеми у цій сфері, а лише заведе ринок рекламних послуг у галузі охорони здоров’я у тінь, що в кінцевому випадку може завдати охороні здоров'я населення ще більшої шкоди.
• Вдосконалення правового регулювання реклами лікарських засобів може бути досягнуто шляхом:  (а) детального законодавчого врегулювання необхідних і адекватних заборон і обмежень щодо реклами окремих лікарських засобів з одного боку та окремих видів і форм реклами з іншого, при чому повинен бути забезпечений диференційований підхід до правового регулювання публічної і фахової реклами ліків; (б) передбачення жорстких санкцій за порушення законодавства щодо реклами лікарських засобів та (в) створення дієвих форм і засобів контролю за дотриманням законодавства щодо реклами лікарських засобів. В основу такого регуляторного механізму може бути покладено законодавство Німеччини чи інших європейських країн.

Цим самим, автор також висловлює готовність до співпраці в рамках нормотворчого процесу з метою ефективного врегулювання цієї життєво важливої сфери суспільних відносин.

Михайло Юнко, LL.M.

Адвокат «Noerr LLP» (Київ - Мюнхен)

Додати коментар

Ім'я, Прізвище* E-mail Захист від спаму* Текст повідомлення*  

Додати коментар